ㅡ191107 法의 精神

 현재 우리나라는 정체성을 잃고 방황하고 있습니다. 무엇이 옳고 그른지 객관적 평가를 서로 부정합니다. 이대로 나가면 나라가 무척 어려워지는 것은 시간문제라는 것에는 모두 공감할 것입니다. 어떻게든 일단 멈춰야 합니다. 그리고 정직한 대화를 통해 상호 이해에 도달해야 합니다.


 《법의 정신(The Spirit of Law)》

저자 : 샤를-루이 드 스콩다 몽테스키외 (출간연도1748년)
해설자 : 진병운(서울대학교 철학사상연구소)

                《원전 요약》

<귀납적 방법>을 인류 역사에 적용하여 얻은 법의 정신을 탐구한 책이다. 역사적 사실로부터 가설을 얻어내고, 이를 다시 역사적 경험들에 적용하는 식의 독창적 방법으로 연구된 저술이다.           ***正史參考

몽테스키외에 의하면, 법의 정신을 고찰한다는 것은 법의 선천적·보편적 원리를 고찰하는 것이 아니다. 그것은 오히려 구체적으로 저마다의 나라에서 실시되고 있는 법형태·법체제의 경험적인 사회학적 비교고찰을 말한다. 이 같은 연구에서 확인되는 법의 정신에 기초할 때, 《권력은 입법권·집행권·재판권으로 분리되어 있어야 하며, 이것들이 서로 균형을 유지하고 있어야 한다.》

                 《원전 해설》

이 책은 사변 철학의 산물이 아니고 귀납적 방법을 인류 역사에 적용하여 얻은 결과로서 과학적 인문학의 작품이다. 몽테스키외는 선험적 원리에 의거해 인류의 법과 습속을 연구할 수는 없으며, 다양한 민족과 국가가 생활해온 구체적 현실의 상황에서 출발해야 한다고 믿었다.

실제로 몽테스키외의 방법의 독창성은, 그가 장구한 세월에 걸친 모색 끝에 ‘설명 원리'를 발견하여 그 후 완성까지 20년이 걸린 역작'법의 정신'의 권두에 부제로 인용한 ‘어미 없이 태어난 자식'이라는 오비디우스의 말에 선명히 부각되어 있다. 먼저 인류 역사가 제공하는 다양한 경험적 사실들을 수용한 다음 그것의 일부를 설명할 수 있는 가설을 발견하고 이어서 일차적으로 발견된 이 가설을 재차 설명 원리로서 다음 단계의 경험적 사실들에 적용해 보는 것이 몽테스키외의 독창적인 실험적 방법인 것이다. 그러므로 가설로서 설명 원리는 여러 단계의 검증 과정을 거치게 되고 종국에는 자연 법칙에 가까운 확실성을 갖게 된다.

실제로 몽테스키외는 『법의 정신』을 위한 여러 준비 단계에서 이를 위한 소묘 내지 서문으로서『로마 성쇠 원인론』을 발표하였고, 당대 유럽 제국의 다양한 법체계를 현장에서 확인하기 위하여 영국, 이태리에서의 장기 체류를 한 것을 비롯하여 유럽 전역을 방문하였다. 또한 『법의 정신』의 부제가 ‘법이 각 정체의 구조․풍습․풍토․종교․상업 등과 가져야 할 관계에 대하여'라고 되어 있는 사실은 저자는 법은 물적․정신적․사회적 현실에 상관적인 것으로서 경험 과학적으로 이해한다는 것을 의미한다.

『법의 정신』을 몇 가지 주제로 나누어 살펴보면 다음과 같다.

1) 이성과 법의 보편성
몽테스키외는 실험적 방법에 의거, 법 일반을 ‘사물의 본성에서 유래하는 필연적인 관계'로서 정의하였다. 즉,
《신의 창조, 물리적 세계, 동물의 생명, 인간 등의 항구적인 관계를 이성적으로 설명하는 것이 법이다.》
물론 인간은 그의 정념과 무지와 자유로 인해 이런 항구적인 관계들을 위반하고 사법, 공법, 도덕률을 변경하기도 하지만 말이다. 홉스와는 달리 몽테스키외는 자연적인 사회성을 인정하고 사회생활과 더불어 실정법이 형성되었다고 본다.

그리고 실정법은 그 대상과 목적에 따라 세 종류로 구별된다. 첫째는 나라들 간의 관계를 규제하는 만민법, 둘째는 통치자와 피치자의 관계를 확립하는 공법[정치법], 셋째는 시민[백성]들 간의 관계를 조정하는 사법[시민법]이다. 법은 여러 종류의 관계를 각각 규정하면서 동시에 무수한 특수 경우를 포섭하여 하나의 이성적으로 설명 가능한 체계를 이룬다. 따라서 법은 한 나라의 자연, 풍토, 습속, 종교, 가치관, 경제, 특히 그 정체의 성질과 원리에 따라 결정되고, 또 이런 연관성 속에서만 이해될 수 있다. 이런 관계의 총체가 바로 ‘법의 정신'을 형성하고, 이런 법의 정신은 인간의 자유 및 본성과 조화를 이루어야 한다.

2) 정체와 법체계
몽테스키외는 정치 체제를 공화 정체, 군주 정체, 전제 정체로 3구분하던 전통적인 분류법을 계승하여, 각 정체를 다시 그 성질과 ‘행동 원리'로 분석하여 그것의 법체계를 설명하기 위한 발판으로 삼았다. 그리고 공화 정체는 다시 주권이 인민 전부에 속하든가 소수에 속하든가에 따라 민주 정체와 귀족 정체로 세분하였다. 군주 정체란 군주가 기본법에 따라 중간 권력집단을 매개로 하여 통치하는 정체를 말한다.

《이에 반해 전제 정체에선 군주가 법도 중간 권력 집단도 없이 오직 자신의 자의에 따라 권력을 행사한다.》             몽테스키외는 이 정체 유형학을 통해 전에 없던 새로운 분류를 시도하고 있다. 한편의 권력 행사가 제한될 수 있는 온건 정체로서 공화 정체와 군주 정체를 다른 한편의 제어 불가능의 권력 행사로 치닫는 광란의 정체로서 전제 정체와 분리하여 대립시키고 있다. 이 새로운 분류법은 각 정체를 움직이는 원리에 대한 몽테스키외의 발견을 바탕으로 하고 있다.
《공화 정체의 원리가 ‘정치적 덕'인 것은 이 덕이 인민에 의한 주권 행사와 인민의 주권에 대한 순종을 조화시킬 뿐 아니라 귀족 계급의 권력도 완화시키기 때문이다. 명예가 군주 정체의 원리인 것은 바로 그것이 사회적 위계 질서를 형성하고 유지하기 때문이다.》

끝으로 귀족 체제를 일소하고 백성을 억압함으로써 공포는 전제 정체를 움직이는 원리이다. 공화국과 군주국은 정체의 성질과 원리를 혼합함으로써 권력의 제한과 온건함을 성취할 수 있으나 전제 정체는 이런 모든 헌정 제한 장치가 실종된 적나라한 권력의 횡포로서 종교만이 이를 어느 정도 견제할 수 있을 뿐이다. 따라서 공화 정체든 군주 정체든 모든 온건 제한 정체가 전제 정체로 타락하는 것을 피하려면 그들의 원리를 보전하기 위한 법들을 제정하지 않으면 안 된다.

3) 자유
헌정과 시민의 관계에 있어서의 정치적[공법적] 자유와 시민과 법의 관계에 있어서의 시민적[사법적] 자유가'법의 정신'의 핵심적 대상이다. 《“인간은 누구나 권력을 쥐면 그것을 남용하는 경향이 있다”》는 것이 인류의 보편적 경험인 것을 확인한 몽테스키외는 권력이 권력을 제어할 수 있는 수단을 발견하여 그것을 통하여 모든 시민의 자유를 보장하려는 것을 자신의 목표로 삼고 있다. ‘권력의 분립'에 의거한 영국 정체는 이런 의미에서 자유가 그 목적인 온건 제한 정체의 모델이 아닐 수 없다.

4) 《권력의 배분》
몽테스키외는 입법권과 집행권을 구별하고 국가 권력의 배분에 으뜸가는 중요성을 부여하고 있다. 시민 사회의 한 부분이 다른 부분을 두려워하지 않기 위해선 양 쪽 중 어느 쪽이나 국가 권력 중 적어도 하나에 의해 대변되지 않으면 안 된다. 그러면서도 입법, 집행, 사법의 기능적 연결도 확립하지 않으면 안 된다. 《바로 이런 이유 때문에 각 권력은 법 제정의 권한과 동시에 거부 권한이라는 이중 기능을 소유하지 않으면 안 된다.》

따라서 권력의 어떤 쪽도 일방적으로 법을 제정할 수가 없는 것이 그럴 경우 권력의 다른 쪽이 거부권 행사로써 이를 저지할 것이기 때문이다. 사실 그러나 쌍방이 협동하게 되면 시민의 안전이 현실화되고 권력의 횡포로부터 시민의 보호가 확보되는 것이다. 이렇게 권력과 자유의 대립 개념을 정초함으로써 몽테스키외는 자유주의를 창립한 정치 사상가 중 하나로 평가된다. 그러나 그의 ‘권력 분립' 이론이 그의 정치적 자유주의 사상의 전부가 아니며 그 역시 로크의 전통을 계승하여 대의 정치 제도야말로 인간이 상상할 수 있는 최선의 정체를 제시하고 있다고 생각하였다.

입법부와 집행부는 자신들의 자유와 독립을 사랑하는 시민들 사이에 두 개의 정당을 형성한다. 또 시민들은 자신들의 자유와 독립을 보존하기 위해 이 두 정당 간에 힘의 균형을 유지하도록 한다. 결국 영국 헌정을 모델로 하여 제시된 온건 제한 정체의 원리는 한편 국가 권력의 배분에 의해, 다른 한편 자유 시민의 정치적 대의제도에 의해 구성되고 있다. 몽테스키외에서 정치적 자유란 각자가 자신의 안전에 대해서 가질 수 있는 견해(opinion)와 이로부터 오는 마음의 평온으로서, 그는 이 자유를 보장할 수 있는 법의 능력을 탐구하였고 결국 발견하였다.

5) 전부의 자유
귀족이었던 몽테스키외의 자유주의 철학에서 또 하나의 특징은 《‘자유는 원하는 모든 것을 행할 수 있는 권리가 아니고 법이 허용하는 모든 것을 행할 수 있는 권리'》를 의미한다는 점이다. 그도 그럴 것이 만일 한 시민이 법이 금지하는 것을 행하면 이는 다른 시민 역시 그와 마찬가지로 행동할 수 있을 것이라는 것을 의미하고 이는 그의 자유를 상실하게 되는 결과를 낳기 때문이다.

이렇게 적법성과 연관하여 정의되는 자유는 타인의 자유를 침해하지 않는다는 소극적 의미로 이해된다. 이런 소극적인 자유는 특정 정치 체제의 산물이라기보다는 권력의 과도한 행사와 독립적인 자유를 규제하는 온건 제한 정체의 성과라고 할 수 있다. 따라서 몽테스키외가 특별한 관심을 갖고 조세와 형벌에 관한 법들을 연구하는 것은, 이들 법이 시민의 일상생활에 직접적인 영향을 미치고 정부는 또 이들 법을 통하여 시민 전부에게 자유를 확보해줄 수 있기 때문이다.

6) 국민[민족] 정신 *** 地政學
정치 사상가며 역사 철학자고 또 사회학자이기도 했던 몽테스키외는 한 국민의 사고방식과 법의 정신에 지리적 요인들이 결정적 영향을 미치는 것에 착안하여 기후와 지형에 관한 이론을 창건하였다. 인간 사회의 다양성의 원인 중 하나가 물리적인 요인들의 영향이며, 입법가의 역량이 이 물리적인 영향을 상쇄하게 된다.

예를 들면 아시아적 더위나 추위의 부정적 효과에 대처하기 위한 법을 만들 수 있을 뿐 아니라 온화한 기후의 유익한 효과를 보존하기 위한 법도 입법가의 지혜에 따라 제정할 수 있는 것이다. 몽테스키외는 아시아와 유럽의 기후상의 차이에 착안하여 전자를 대표적인 종속의 땅, 후자를 대표적인 자유의 땅이라는 정치학적 가설을 도출하였다. 물론 이 가설은 한편, 지리학적 차이와 토지의 경작 수준은 제 민족의 자유의 정도, 그들의 습속의 진화 및 개화된 법제정과 관련이 있다는 계몽 정신에 근원이 있으면서, 다른 한편 몽테스키외 자신이 ‘기후, 종교, 법률, 통치 준칙, 관례, 습속, 예절 등의 총체'로서 정의한 좀더 포괄적 개념으로서 국민정신에 속한다.

7) 경제 ***자유시장경제
경제는 통치 권력을 억제 내지 조절하기 위해 시민 사회가 가져할 근본적인 수단이다. 그런만큼 상업과 금융은 전제 정체 하의 사회에서는 추방되는 반면 온건 제한 정체 하의 사회에서는 장려되고 번창하게 되어 일종의 국제적인 교역의 형태로 발전한다. 또 이런 종류의 국제적인 교역은 제 민족 간의 상호 교통을 촉진하여 각 민족의 습속을 순화시키면서 상호 이익의 증진에 유익한 평화에 대한 의식을 보편화한다.

8) 역사와 국민정신의 다양성
몽테스키외는 다양한 법체제와 정체를 사회적 사실들과 결부시켜 연구함으로써 역사 철학에 커다란 기여를 하였다. 그의 역사관이 숙명론적 역사관이나 상대주의적 역사관과 궤도를 달리하는 것은 그가 역사를 이성적으로 설명 가능한 것으로 보았기 때문이다. 이미『로마 성쇠 원인론』에서 입증해 보였듯이 한 나라의 흥망의 원인을 그 나라의 풍토, 종교, 습속, 정체의 성질과 원리 등을 종합적으로 검토하여 규명하고, 이 원인 규명 과정에서 드러나는 그 나라의 전체적 모습을 국민정신이라고 하는 총체개념으로 파악하고 이 개별적 국민정신들이 집결하여 형성되는 것이 역사라고 보는 것이다. 그러므로 몽테스키외에서 역사란 헤겔에서처럼 다양한 국민[민족] 정신의 역동적 총체 개념이다.

그리고 한 나라의 흥망은 그 국민 정신을 형성하는 다양한 요인 간의 균형에 달려있다는 것을 이해하게 되면 몽테스키외의 입법가의 지혜가 개입할 수 있게 된다. “일부의 요인이 강하게 작용하면 상대적으로 여타 요인은 후퇴하기 마련이다.” 실제로 몽테스키외는 인간에게 온건 제한 정체의 원리로부터 이탈하여 전제 정체로 유도하는 모든 경향을 저지하고 수정할 수 있는 능력이 있음을 인정하고 있다.

9) 인류의 자유***
그러나 오히려 타락으로의 경향이 몽테스키외가 볼 때 지금까지 역사의 특징이었다. 고대 공화국에서 그 원리인 정치적 덕의 상실이며 유럽 군주국에서 그 원리인 명예의 실종이 바로 역사의 이 일반적 타락 경향의 살아 있는 증거인 것이다.
《인간은 본래 유한하고 그래서 오류로부터 자유로울 수 없는 존재이기에 자신이 만든 법이나 신의 법들에서 끊임없이 일탈하고 있는 것이다.》 이 일탈 경향을 저지하기 위해서 몽테스키외는 두 가지 해결책을 그려보기도 한다. 첫째는 자연법 즉 실정법 이전의 정의의 관계로 돌아가는 것이고, 둘째는 절도의 정신을 부활시키는 것이다.

그러나,《결국 권력의 배분과 대의 정치와 경제에 기초한 헌정 체제를 발견함으로써 몽테스키외는 인간의 자유를 역사의 타락 경향으로부터 구원할 수 있는 입법 체계를 제시할 수 있었던 것이다.》

"그런즉 너희는 《먼저》 그의 나라와 그의 의를 구하라 그리하면 이 모든 것을 너희에게 더하시리라" (But seek 《first》 his kingdom and his righteousness, and all these things will be given to you as well.)
ㅡ마태복음 6:33

《win win》이 하나님의 뜻입니다.

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